Fotografieren und DSGVO – Es geht auch ohne Einwilligung

Das Thema Fotoaufnahmen ist nach Geltung der DSGVO weiterhin ein Garant für Unsicherheit. Die These, dass die Veröffentlichung von Fotos nur mit dem ausdrücklichen Einverständnis der Betroffenen zulässig sei, wird seitdem vielerorts vertreten. Mit diesem Beitrag möchten wir dazu beisteuern, dieses Gerücht aus der Welt zu schaffen und Ihnen einen Überblick zur neuen und bestehenden Rechtslage aufzeigen. Die DSGVO bietet Fotograf*innen weiterhin einen praktikablen Rahmen, um ihrer beruflichen Tätigkeit oder ihrem Hobby in zulässiger Weise nachzugehen. Wir erklären Ihnen, wann Bildaufnahmen in DSGVO-konformer Weise erfolgen dürfen und in welchem Fall tatsächlich eine Einwilligung der abgebildeten Person notwendig ist.

Wann wird die DSGVO auf Fotoaufnahmen angewendet?

Die DSGVO regelt „nur“ die Verarbeitung personenbezogener Daten. Wer also mit einer Digitalkamera eine Aufnahme macht, auf dem ein Mensch in identifizierbarer Weise zu erkennen ist, muss grundsätzlich die neuen europäischen Bestimmungen zum Datenschutzrecht beachten. Neben dem Personenbezug ist dabei auch die „automatisierte Verarbeitung“ der Daten notwendig, um die Regelungen der DSGVO zur Anwendung zu bringen. Es sind somit nicht alle Arten von Bildern erfasst. Sowohl bloße Landschaftsaufnahmen als auch rein analoge Portraitaufnahmen sind mangels Anwendung der DSGVO kein Fall für das Datenschutzrecht.

Eine weitere Ausnahme besteht für digitale Fotoaufnahmen, wenn diese im Rahmen einer persönlichen oder familiären Tätigkeit erfolgen. Wer also bloß „hobbymäßig“ fotografiert oder Bilder im Familienumfeld erstellt, braucht sich im Regelfall nicht um die DSGVO zu kümmern. Diese Ausnahme gilt aber nur solange, wie die Bilder nicht veröffentlicht werden. Denn der persönliche Bereich endet dort, wo eine potentiell unbegrenzte Öffentlichkeit die Aufnahmen zur Kenntnis nehmen kann. Im Zeitalter von Facebook, Instagram und Co ist diese Ausnahme somit häufig nicht einschlägig.

Zu guter Letzt besteht auch weiterhin eine Ausnahme für Vertreter der Medien. Die DSGVO hat in Art. 85 DSGVO hierzu eine Öffnungsklausel für die Mitgliedsstaaten geschaffen, die das Recht auf Datenschutz mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit und dabei insbesondere der Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken in Einklang bringt. Dieses sog. „Medienprivileg“ ist in Deutschland speziell im Landesrecht der Bundesländer geregelt und erlaubt Journalisten weiterhin die Nutzung von Bilddaten außerhalb der DSGVO.

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Unter welchen Voraussetzungen ist digitale Fotografie weiterhin erlaubt?

Trotz der oben aufgezeigten Ausnahmen bleibt ein großer Teil der digitalen Fotografie nicht von der DSGVO „verschont“. Fotograf*innen müssen sich also die Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen die Verarbeitung ihrer Bilder erlaubt ist. Um es bereits Vorweg zu nehmen, neben der Einwilligung gibt es auch weiterhin verschiedene Möglichkeiten Bilder rechtmäßig zu erheben und zu veröffentlichen. Aber schauen wir uns die rechtlichen Grundlagen im Einzelnen an:

Für professionelle (Studio)-Fotograf*innen ist Art. 6 Abs. 1 Buchst. b DSGVO eine wichtige Vorschrift. Danach sind die Anfertigung und weitere Verwendung von Fotos zulässig, wenn sie zur Durchführung eines Vertrages mit der abgebildeten Person erforderlich sind. Diese Wertung ist im Grunde selbstverständlich. Wenn also die abgebildete Person die Aufnahmen selbst beauftragt hat (z.B. bei der Anfertigung von Portraitaufnahmen), stellt dies kein besonderes datenschutzrechtliches Problem dar. Die Verarbeitung ist weiterhin ohne gesonderte Einwilligung zulässig.

Die zentrale Vorschrift im Bereich der Fotografie ist aber Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO, welcher die Verarbeitung personenbezogener Daten auf Grundlage einer Interessenabwägung regelt. Ein digitales Foto darf auf dieser Rechtsgrundlage verarbeitet werden, wenn dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Fotografierenden oder eines Dritten erforderlich ist und die Interessen der abgebildeten Person nicht überwiegen. So lassen sich beispielsweise künstlerische oder auch dokumentarische Zwecke regelmäßig über diese Norm rechtfertigen. Dennoch muss im Einzelfall geprüft werden, ob sich ein überwiegendes Interesse der abgebildeten Person aus der konkreten Situation der Aufnahme ergibt. So lassen sich in aller Regel Aufnahmen ohne Kenntnis des Abgebildeten nicht über die Interessenabwägung rechtfertigen. Auch das Anfertigen von Kinderfotos ist auf dieser Rechtsgrundlage nur schwer zu rechtfertigen, weshalb hier die Einwilligung der Eltern einzuholen ist.

Generell muss bei der Interessenabwägung immer der Verwendungszweck berücksichtigt werden. Sofern die abgebildete Person vernünftigerweise absehen kann, dass eine Bildverarbeitung für einen bestimmten Zweck erfolgt, spricht dies im Regelfall zugunsten des Fotografierenden. Im Gegenzug überwiegt das Interesse der Abgebildeten, wenn Bilder ohne Kenntnis einer Vielzahl von Menschen zugänglich gemacht (Website, Social Media) oder gar für kommerzielle Zwecke verwendet werden.

Erst wenn es weder eine vertragliche Basis, noch ein überwiegendes Interesse des Fotografierenden gibt, kommt mit Art. 6 Abs. 1 Buchst. a DSGVO die Einwilligung ins Spiel. Nur in diesen Fällen müssen die abgebildeten Personen gefragt werden, ob sie mit der Aufnahme und deren Veröffentlichung einverstanden sind.

Die Anwendung des KUG

Neben der DSGVO regelt in Deutschland auch das aus dem Jahr 1907 stammende Kunsturhebergesetz (KUG) die Zulässigkeit fotografischer Bildnisse. Hier besteht das Problem, dass der deutsche Gesetzgeber nicht eindeutig geregelt hat, wann und ob dieses Gesetz weiterhin gilt. Diese rechtliche Unsicherheit ist der Grund, weshalb sich Juristen momentan mit Aussagen zur Fotonutzung so schwertun. § 22 KUG regelt zur Einwilligung Folgendes:

„Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.“

Das KUG enthält damit eine spezielle Vorschrift für die Veröffentlichung von Aufnahmen, auf denen erkennbar ein Mensch abgebildet ist. Das KUG ist dabei im Grunde kein datenschutzrechtliches Regelwerk, sondern regelt das „Recht am eigenen Bild“ als Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, welches wiederum im deutschen Grundgesetz verankert ist. Für die Einwilligung des § 22 KUG ist nach langjähriger deutscher und europäischer Rechtsprechung anerkannt, dass sie grundsätzlich nicht widerrufen werden kann, wenn der Betroffene sein Einverständnis gegeben hat.

Dieser Dogmatik widerspricht aber nunmehr Art. 7 Abs. 3 DSGVO, wonach eine Einwilligung durch den Betroffenen jederzeit widerruflich sein muss. Dieser Widerspruch und die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber zur Fortgeltung des KUG keine klare Regelung getroffen hat, ist ein Grund für derzeitige Verunsicherung. Inzwischen hat die Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der Grünen hin bestätigt (Seite 47), dass sie von einer Fortgeltung des KUG auf Grundlage des Art. 85 DSGVO ausgeht.

Ergänzend zum grundsätzlichen Erfordernis einer Einwilligung aus § 22 KUG benennt § 23 KUG bestimmte Situationen und Zwecke, bei deren Vorliegen die Veröffentlichung auch ohne eine Einwilligung rechtmäßig ist. So können beispielsweise Bildaufnahmen von Versammlungen (Beiwerk) oder auch Aufnahmen mit zeitgeschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung ohne Einverständnis gerechtfertigt sein. Wenn aber eine solche Form der Bildveröffentlichung nicht vorliegt, weitet das KUG im Vergleich zur DSGVO das Einwilligungserfordernis zusätzlich aus, schränkt aber gleichzeitig die Widerruflichkeit der Einwilligung wieder ein.

Die Rechtsprechung wendet KUG und DSGVO gemeinsam an

Die Wertungsmaßstäbe zum KUG lassen sich im Wesentlichen auf die Grundsätze der Interessenabwägung der DSGVO übertragen. Die in § 23 KUG geregelten Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis stellen dann Ausprägungen eines verallgemeinerten berechtigten Interesses dar. Auch die Widerruflichkeit der Einwilligung nach der DSGVO stellt aus unserer Sicht kein entscheidendes Problem dar, denn die Auslegung des KUG erfolgte in erster Linie hinsichtlich der analogen Veröffentlichung von Bildern. In diesen Fällen stellt die Rücknahme der Einwilligung tatsächlich ein praktisches Problem dar. Man stelle sich vor, ein bereits in hoher Auflage gedrucktes Magazin müsste wegen des Widerrufs einer Einwilligung wieder vom Markt genommen werden. Im Digitalen ist die Löschung einer Abbildung dagegen vergleichsweise unkompliziert und weniger aufwendig umsetzbar. Die durch die DSGVO vorgeschriebene Widerrufsmöglichkeit ist nach heutigen Maßstäben daher weit weniger problematisch.

Solch ein praxisorientierter Ansatz zum Umgang mit DSGVO und KUG wurde auch vom Landgericht Frankfurt am Main in einem Urteil vom 13. September 2018 verfolgt. Das Gericht verurteilte den Betreiber eines Frisörsalons dazu, ein auf Facebook veröffentlichtes Video, das von einer Kundin während eines Besuchs in dem Salon angefertigt worden war, zu löschen. Die Kundin hatte vor Gericht bestritten, in die Aufnahmen eingewilligt zu haben. In seinem Urteil prüft das Gericht sowohl die Anforderungen des KUG als auch der DSGVO. Dabei trifft das Gericht die folgende entscheidenden Feststellung:

„Die Kammer erachtet insoweit die Grundsätze der §§ 22, 23 KUG und die dazu ergangene Rechtsprechung – unter Berücksichtigung einer entsprechenden europarechtsautonomen Auslegung – als Gesichtspunkte, die im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO und der Abwägung der Interessen und Grundrechte einzubeziehen sind. In Anwendung dieser Grundsätze überwiegt vorliegend das Interesse der Klägerin an der Unterlassung der streitgegenständlichen Verarbeitung in Form der Veröffentlichung.“

Im Ergebnis nahmen die Richter also ein überwiegendes, der Veröffentlichung entgegenstehendes Interesse der Kundin an. Da durch den Frisörsalon auch nicht das Bestehen einer Einwilligung nachgewiesen werde konnte, fiel die Entscheidung zu dessen Ungunsten aus. Daraus ergibt sich eine wichtige Folgerung. Sofern die Einwilligung erforderlich ist, sollte sie zur Veröffentlichung von Bildaufnahmen stets in nachweisbarer Form eingeholt werden.

Zusammenfassung und Handlungsempfehlungen

Besteht ein Vertrag mit der abgebildeten Person, dessen Gegenstand gerade die Anfertigung der Aufnahmen darstellt? In diesem Fall ergibt sich die Zulässigkeit auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) DSGVO. Andernfalls ist eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f) DSGVO vorzunehmen. Ein überwiegendes und damit der Verarbeitung entgegenstehendes Interesse der abgebildeten Person kann regelmäßig in den folgenden Konstellationen angenommen werden:

• wenn die Aufnahme heimlich oder verdeckt erfolgt;
• wenn die Aufnahme in einem Moment erfolgt, in dem die abgebildete Person sich unbeobachtet fühlt oder sich in einer intimen Situation befindet;
• wenn die Aufnahme ein Kind zeigt;
• wenn die abgebildete Person nicht vernünftigerweise absehen kann, dass die Abbildung für einen bestimmten Zweck verwendet oder veröffentlicht werden soll. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Abbildung zu kommerziellen Zwecken veröffentlicht wird, ohne dass die abgebildete Person hiervon in Kenntnis gesetzt wurde.

Nur in den Fällen, in denen sich die Datenverarbeitung nicht über eine Interessenabwägung rechtfertigen lässt, muss die Einwilligung der abgebildeten Person eingeholt werden. Für diese Einwilligung ist dabei keine bestimmte Form vorgegeben. Um das Vorliegen der Einwilligung im Falle eines Streits sicher beweisen zu können, sollte die Erklärung entsprechend dokumentiert werden.

Es zeigt sich damit, dass die DSGVO Fotograf*innen auch weiterhin einen breiten Rahmen bietet, um in zulässiger Weise Bilder anzufertigen und zu veröffentlichen. Praktische Herausforderungen für Fotograf*innen ergeben sich allerdings aus den Informationspflichten der DSGVO und hinsichtlich der Betroffenenrechte der abgebildeten Person. Diesen Problemen widmen wir uns in einem zweiten Beitrag (mit praktischen Lösungsvorschlägen).